Veiklos sritys
Komanda
Naujienos
Kontaktai
News & Affairs
16. 03. 17
2017 m. kovo 16 d., Mantas Meizeraitis, advokatų profesinė bendrija FORT
Akys užkliuvo už įdomios ir reikšmingos išplėstinės kasacinio teismo kolegijos nutarties c.b. Nr. e3K-7-23-248/2017 http://liteko.teismai.lt/viesasprendimupaieska/tekstas.aspx?id=1316ed6e-b667-4c03-83d6-87d2dee06db6 – todėl dalinuosi.
Suformuotos taisyklės viešųjų pirkimų santykių dalyviams siunčia tokias svarbesnes žinutes:
1. Jeigu perkančioji organizacija savo paaiškinimais, sprendimais dėl pretenzijos išnagrinėjimo ir kitais pirkimo sąlygų reikalavimais sukūrė dviprasmybę dėl to, koks yra tikrasis kvalifikacinio reikalavimo turinys (ir kuria reikalavimų versija tiekėjai turėtų vadovautis), teismai ex officio tokius pirkimo sąlygų reikalavimus turi kvalifikuoti neteisėtais ir spręsti dėl vykdomo pirkimo nutraukimo / kitų padarinių.
2. Pirkimo sąlygose negali būti nustatyti jokie papildomi ar pertekliniai reikalavimai dėl teisės verstis veikla, jeigu apibrėžtas pirkimo objektas nesukuria pareigos tiekėjui turėti specifinę teisę verstis veikla, reikalinga sutarčiai vykdyti;
3. Tiekėjų teisė verstis veikla turės būti vertinama išimtinai pagal pirkimo sąlygų reikalavimus, o ne pagal specialiuosius teisės aktus (net jeigu pirkimo objektas reikalauja specialiosios teisės aktuose nurodytos teisės verstis veikla).
Trečioji žinutė keičia ligšiolinę praktiką, – t.y. naikinama išimtis, jog tiekėjų teisė verstis veikla turi būti tikrinama ne tik pagal pirkimo sąlygose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus, bet ir pagal atitinkamos ūkio (verslo) veiklos srities teisinį reguliavimą. (Kiti kvalifikacijos reikalavimai tiek anksčiau, tiek ir šiuo metu turi būti vertinami griežtai pagal nustatytų pirkimo sąlygų turinį).
Pasakius, kad reikalavimus dėl teisės verstis veikla reikia vertinti tik pagal pirkimo sąlygų turinį, reikėjo pasakyti ir kaip spręsti pirkimo sąlygų ir teisinio reguliavimo koliziją (kai tokia atsiras). Ir čia teismas išaiškino, kad jeigu pirkimo sąlygose teisės verstis veikla reikalavimai neaiškūs / nenustatyti / netinkamai apibrėžti, bet pirkimo objektas reikalauja teisės aktuose numatytos specialiosios teisės verstis veikla – tiekėjas, atitinkamą teisę verstis veikla galės įrodyti tikslindamas savo kvalifikaciją (įskaitant ir kvalifikuotų subtiekėjų ar partnerių pasitelkimą).
Taip, šis precedentas atveria kelią pirkimo sąlygų spragas / neaiškumus dėl teisės verstis veikla šalinti tikslinant tiekėjo pasiūlymą ir kartu atveria galimybes platesnei tiekėjų konkurencijai.
Taip, minėtos išimties panaikinimas yra progresyvus žingsnis žvelgiant iš užsienio tiekėjų perspektyvos, kurie sprendimą dėl dalyvavimo pirkime priima skaitydami pirkimo sąlygų reikalavimus, o ne nagrinėdami nacionalinį reguliavimą ar juo labiau – teismų praktiką.
Tačiau kyla klausimas, ar turint galvoje nacionalinį tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų mentalitetą, buvo žengtas ne per drąsus žingsnis suteikiant teisę visiems tiekėjams tikslinti pasiūlymus net ir tais atvejais, kai pareiga turėti atitinkamą teisę verstis veikla yra aiškiai nustatyta teisės aktuose (tačiau nenustatyta/neaiškiai nustatyta pirkimo sąlygose)?
ESTT byloje Pizzo, C-27/15, (kurios išaiškinimais iš dalies rėmėsi kasacinis teismas) teisė tikslinti pasiūlymą pripažinta tik dėl konkretaus atvejo, kai kvalifikacinio reikalavimo turinys tiekėjui paaiškėja tik sužinojus institucinę ar teismų praktiką (ir be kita ko, turint omenyje užsienio tiekėjus, kuriems vietinė institucinė praktika ar jurisprudencija gali būti nežinoma). Kas leidžia suprasti, jog tuo atveju, jeigu reikalavimai turėti teisę verstis veikla kyla iš aiškaus teisinio reguliavimo – jais turėtų vadovautis visi – tiek užsienio, tiek vietiniai tiekėjai ir tokiu atveju teisė tikslinti pasiūlymą neatitiktų lygiateisiškumo ir skaidrumo principų.
Kaip kasacinio teismo suformuota VPĮ 34 str. taikymo ir aiškinimo praktika turėtų suveikti pirkimų procedūrose ir koks galimas jos poveikis VP santykių dalyviams?
1. Didžioji dalis perkančiųjų organizacijų, žinodamos, kad klausimus dėl teisės veikla turėjimo bus galima spręsti tada, kai jie kils (jeigu juos kažkas iškels), pirkimo sąlygose nustatys abstraktų reikalavimą tiekėjams „turėti teisę verstis veikla, būtiną sutarčiai vykdyti“. Nes kam galvoti dabar, rengiant pirkimo sąlygas (ir detalizuojant kokių specialiųjų teisių įrodymus tiekėjai turi pateikti kartu su pasiūlymu), jeigu galima galvojimo veiksmą nukelti į vėlesnį etapą, arba jeigu galima apskirtai negalvoti?
2. Ta pati dalis perkančiųjų organizacijų išaiškinimus, jog “Tiekėjo teisė verstis veikla turi būti vertinama tik pagal pirkimo sąlygas todėl draudžiama atmesti tiekėjo pasiūlymą, jeigu konkretus reikalavimas dėl teisės verstis veikla pirkimo sąlygose nenustatytas” taikys kaip išganymą gindamosi nuo pažangesnių tiekėjų pretenzijų, įrodinėjančių, jog konkurentas neturi būtinos specialiosios teisės verstis veikla. Todėl tikėtina, kad nemažai sutarčių bus sudaroma su tiekėjais, kurie neturės teisės verstis specifine veikla reikalinga sutarčiai ar (nedidelei) jos daliai vykdyti.
3. Gudresnės ar kažkokį suinteresuotumą turinčios perkančiosios organizacijos (PO) nutartyje išskaitys ir tai, kad, vis dėlto, teisė verstis veikla gali būti vertinama ir ne išimtinai pagal pirkimo sąlygas, jeigu atitinkama teisė verstis veikla yra būtina atsižvelgiant į pirkimo objektą ir į galiojantį teisinį reguliavimą. Tai identifikavusios (ar pasufleruotos kitų tiekėjų), PO turės teisę pareikalauti patikslinti kvalifikaciją (ir pamėginti „nufiltruoti“ mažiau patyrusius tiekėjus), arba turės galimybę nepareikalauti, vadovaudamosi pirmiau nurodytais išaiškinimais. Visi suprantam, į kur veda tokia perkančiųjų organizacijų galimybė rinktis.
4. Reikšminga dalis mažiau patyrusių tiekėjų, ar „tiekėjų – bandytojų“ turėtų tiesiog mėginti „praslysti“ be reikiamos kvalifikacijos, nes „jeigu kažkas pagaus – kvalifikaciją dėl teisės verstis veikla patikslinsim“. Tai teoriškai gali išplėsti tiekėjų skaičių – t.y. paskatinti didesnę konkurenciją (kas yra pliusas). Kartu tai greičiausiai padidintų PO tenkantį krūvį bei pirkimo procedūrų vykdymo terminus (kas nėra toks didelis pliusas nei verslui, nei perkančiosioms organizacijoms).
5. Pažengę/profesionalesni tiekėjai ilgainiui suvoks, jog beprasmiška ginčyti konkurento teisės verstis veikla trūkumus, kadangi nuginčijus sprendimus dėl nekvalifikuoto (specialiosios teisės verstis veikla neturinčio) tiekėjo išrinkimo laimėtoju ir konkurentą bei perkančiąją organizaciją grąžinus į pasiūlymų vertinimo stadiją, teisės verstis veikla trūkumai greičiausiai bus pašalinti pasitelkus papildomą partnerį ar subtiekėją, ar kitą asmenį. Todėl tiekėjams nematant prasmės ginčyti konkurentų pasiūlymų trūkumus dėl teisės verstis veikla, šio atrankos kriterijaus patikrinimas gali tapti iš esmės formaliu ar apskritai nekontroliuojamu procesu, vedančiu prie praktikos, jog tiekėjų teisė verstis veikla pirkimo procedūrų metu bus realiai netikrinama.
Neabejotina, kad kryptis progresyvi, tačiau žinant tai, kas pasakyta, kyla du klausimai: Pirma, ar savireguliacija veiks ar duos priešingą efektą? Antra, ar siekiam kiekybės, ar kokybės – t.y. ar konkurencijos skatinimas yra didesnė vertybė, nei sutartys su „šlubuojančiais“ tiekėjais, kurie neturi visų reikalingų atestatų, leidimų ar licencijų verstis veikla, reikalinga sutarčiai vykdyti?